实际施工人是最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同》司法解释一）创设的概念，是对建工领域一类特殊主体的称谓。一般来说，实际施工人往往都没有相应的施工资质，可能因违法转包、挂靠、违法分包等行为而产生。这在建筑行业的确广泛存在，也是业内一个顽疾。但是，正是因为涉及到农民工权益保护，所以目前在法律法规、司法解释方面，以及法院实际处理案件过程中，都倾向于保护实际施工人。

根据实际施工人所处地位的不同，可以将实际施工人分为两类：一类是与发包人有直接合同关系，但属违法发承包、违法分包的法人、自然人或其他组织；另一类是与发包人没有直接合同关系，而与承包人之间往往存在合同关系，处于违法分包、层层转包等关系的最下游，本文重点讨论后者。

《建工合同》司法解释一第26条为实际施工人突破合同相对性、向发包人主张权利首次设置了通道。时隔15年，2019年1月3日最高法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工合同》司法解释二），其中第25条为实际施工人又增设了“代位权”的通道。

一、《建工合同》司法解释一允许实际施工人突破合同相对性，但未明确该权利的基础法律关系

实际施工人作为工程项目最终的施工者，承担了大量的人力、物力和财力，且作为建工领域中的“弱势群体”，其下游往往是大量的城乡务工人员，这部分人员的权益直接关系着社会稳定。所以，在尽量平衡各方利益的前提下，实际施工人被认为是属于应当予以倾斜保护的一方。

为此，《建工合同》司法解释一第26条第2款出现了允许实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述规定，实际施工人可以越过转包人、违法分包人直接向发包人主张权利。但司法解释并没有对实际施工人主张权利的基础法律关系进行阐明，实际上，正是因为突破了合同相对性，这个规定而一直以来广受诟病，一度呈现限缩适用的态势。

二、《建工合同》司法解释二增设实际施工人对发包人的代位权之诉

实际施工人与发包人之间并无直接合同关系，其依据与上一手即转包人、违法分包人之间的合同而加入到建设工程项目中。与实际施工人直接对应的权利义务承担者，是违法分包人、转包人而非发包人。

实际施工人向发包人主张权利，从外观上看，实际施工人代位行使了违法分包人、转包人对发包人的债权请求权。故实际施工人对发包人的工程价款请求权，与《合同法》第73条所规定的次债权人的代位权相比较，可谓有一定程度类似。根据《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。

在《建工合同》司法解释二出台以前，司法实践中对实际施工人向发包人主张权利是否具有代位权的性质，存在极大争议。

有地方法院认为，应按照代位权相关制度调整，如广东佛山市中院在（2015）佛中法民三终字第134号判决书中认为：

冠技公司（实际施工人）对美的公司（发包人）主张的权利具有代位请求的性质。

最高法院在个案审理中则认为，不应使用代位权制度调整，如最高法院在（2014）民申字第1575号裁定书中认定：

实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。

江苏宿迁中院在（2017）苏13民终1281号裁定书、（2017）苏13民终3966号裁定书中认为：

（《建工合同》司法解释一）第二十六条第二款的制定背景是为了保证农民工工资及时得到支付，防止承包人怠于向发包人主张权利，实质上突破了合同相对性，应予以谨慎适用……对该条第一款、第二款作整体解读，原则上应不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明、法人主体资格灭失等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以没有合同关系的发包人为被告的诉讼。

虽然争议很大，但最新颁布的《建工合同》司法解释二不但保留了《建工合同》司法解释一第26条突破“合同相对性”的规定，［1］另外还增设了一个条款，专门规定实际施工人的代位权，为实际施工人主张权利又开设了一个通道，极大的加强了对实际施工人的保护力度。《建工合同》司法解释二第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

但这一规定如何适用还有待司法实践检验：

1 . 与《合同法》代位权制度的衔接问题

《合同法》解释一第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。

根据上述规定，行使代位权的首要条件便是“债权人对债务人的债权合法”，即实际施工人对转包人、违法分包人的债权合法。如上所述，实际施工人是伴随着建工领域的违法市场行为而产生，其与转包人、违法分包人之间签署的合同一般是被认定无效的，在行政法领域该等行为是受到负面评价的，那么在民事领域，实际施工人的债权到底是否系合法债权，应否给予积极评价，还需要进一步在司法实践中接受检验。

另外，发包人与承包人（即转包人、违法分包人，下同）之间的债权债务是另一法律关系，依据的是他们之间的合同，其是否已经办理结算，债权债务是否已经确定，是否已经到期，也可能构成实际施工人行使代位权的一个障碍。

实际施工人在提起代位权诉讼时，还可能会遭遇发包人比较强势的抗辩，根据《合同法》解释一第18条的规定，发包人对承包人（也即转包人、违法分包人）的抗辩可以对抗实际施工人。发包人可能会依据其与违法分包人、被挂靠人、转包人的合同，主张对实际施工人的抗辩，如工程质量瑕疵、工期逾期、诉讼时效等等。另外，实际施工人是否只能向违法分包人、转包人的上一手发包人，即次债务人行使权利，在层层转包的情况下，对于更上游的主体（直至最终的建设单位），是否就无法依据代位权主张权利了，也有待进一步明确。

2 . 纠纷解决方式的选择问题

实际施工人依据《建工合同》司法解释二第24条提起诉讼，属于建设工程合同纠纷，依据《民事诉讼法》的规定，应适用不动产专属管辖，即应由项目所在地有管辖权的人民法院管辖。

但若依据《建工合同》司法解释二第25条提起代位权诉讼，结合《合同法》司法解释一第14条的规定，应由被告住所地人民法院管辖。实际施工人对请求权基础的选择不同，则对于管辖亦有所不同。即使发包人和转包人、违法分包人之间签署的合同与转包人、违法分包人和实际施工人之间签署的合同对纠纷解决方式的约定不同，前者约定仲裁，后者约定诉讼，或反之前者约定诉讼，后者约定仲裁，只要实际施工人选择提起代位权诉讼，则因其与发包人之间并无仲裁协议，同时根据《合同法》司法解释一第14条的规定，即应由被告住所地人民法院管辖。［2］

基于上述，对于实际施工人来说，《建工合同》司法解释二的规定使其多了一种选择，确属一项利好，但对第24、25条两者之间如何作出选择，需要根据具体情况进行权衡。

三、另一种观点：以“不当得利”进行解释

有观点认为，实际施工人通过施工活动，将各种生产资料物化到工程项目建设当中，而在施工合同被确认无效时“发包人应将不当得利返还实际施工人。由于此处物化到建设工程中的劳动、物资和资金难以适用返还财产的规定，因此可以采用折价补偿的规定，由实际施工人根据工程折价向发包人主张工程款”。［3］即将实际施工人对发包人的工程价款请求权，按照实际施工人对发包人的不当得利返还请求权予以规制。

不当得利包括“一方取得财产利益”、“另一方受有损失”、“利益与损失之间的因果关系”以及“获利没有法律上的根据”共四项构成要件。具体适用到实际施工人向发包人主张权利的情形中：发包人因实际施工人施工行为而实现了财产增值的效果(实际施工人付出劳动、主材、辅材和资金等资料，形成了发包人的建筑物或构筑物）是为发包人的获利；实际施工人垫付资金采购材料、支付工资，发生财产上的减少，是为实际施工人的损失；正因为实际施工人真金白银的投入，才有了建筑物落成，是为损失与利益间的因果关系；而实际施工人与发包人之间并无合同、侵权和无因管理等法律关系，是为获利没有法律上的根据。

此观点解决了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利的制度阻碍，免去了实际施工人依据代位权需举证证明转包人、违法分包人“怠于”行使权利的诉累，更有利于保护实际施工人利益。上述观点有一定合理性，不过在实践中确实较少使用。

综上，关于实际施工人对发包人的请求权，《建工合同》司法解释一允许实际施工人突破合同相对性，首开先河；《建工合同》司法解释二在保留并加强上述规定的前提下，又允许实际施工人通过主张代位权进行求偿，对实际施工人的法律政策保护力度可见一斑。相关的争议或许还会继续延续，具体条款如何适用，期待在司法实践中得到进一步解答。

［1］《建工合同司法解释二》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。此处与《建工合同司法解释一》略有微调，将“可以追加”调整为“应当追加”，将“当事人”调整为“第三人”，将“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”调整为“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，适用更加明确，对实际施工人的保护力度也大大加强。

［2］最高人民法院《关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》（〔2013〕民二他字第19号）：“安徽省高级人民法院：你院（2013）晥民二初字第00005号《关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代位权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼。待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。综上，同意你院审委会第二种意见。”上述答复内容载《商事审判指导》2013年第4辑（总第36辑），人民法院出版社2014年版，第54页。

［3］王林清等：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2015年版，第33-35页。